【典型案例】

　　A公司系S市某國(guó)有控股企業(yè)，其中B國(guó)有公司出資70%，丙控制的C公司出資30%。甲、乙經(jīng)B國(guó)有公司委派至A公司分別擔(dān)任董事長(zhǎng)、財(cái)務(wù)總監(jiān)，丙被A公司董事會(huì)聘任為總經(jīng)理。

　　2015年9月至2019年12月，甲、乙、丙等人在A公司經(jīng)營(yíng)管理過程中，為完成上級(jí)考核指標(biāo)，以采購(gòu)飼料、原料等名義，通過直接與丙控制的多家公司簽訂無(wú)實(shí)際貨物交付的“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易合同等方式，虛假做大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，并將A公司向銀行信貸（即信用貸款，指以借款人的信譽(yù)發(fā)放的貸款）的資金提供給丙控制的公司使用，從中賺取高于銀行同期貸款利率兩個(gè)點(diǎn)的“利潤(rùn)”，即丙控制的公司使用該資金的費(fèi)用，以使A公司賬面上有利潤(rùn)。后丙控制的公司資金斷鏈出現(xiàn)回款慢、不回款等情況，甲、乙、丙并沒有采取及時(shí)有效的措施，防止經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)一步擴(kuò)大，而是繼續(xù)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，將大量資金提供給丙控制的公司使用，最終造成A公司2.7億余元的銀行貸款無(wú)法歸還。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)甲、乙、丙的行為如何定性，存在四種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：A公司與丙控制的公司開展融資性貿(mào)易，其將向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，從中收取一定的資金使用費(fèi)作為利潤(rùn)，雙方名為買賣實(shí)為借貸。丙控制的公司因資金斷鏈無(wú)法將資金回籠至A公司，應(yīng)為企業(yè)借貸糾紛，可通過民事訴訟解決，甲、乙、丙不涉嫌刑事犯罪。

　　第二種意見認(rèn)為：A公司從銀行申請(qǐng)信貸資金后，通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易以更高的利率借貸給丙控制的公司使用，從中牟取非法收入，涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪。甲、乙、丙作為A公司主管人員，應(yīng)以高利轉(zhuǎn)貸罪追究刑事責(zé)任。

　　第三種意見認(rèn)為：甲、乙、丙作為A公司的主管人員，急于求成、急功近利，違反相關(guān)規(guī)定人為做大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，對(duì)重大資金風(fēng)險(xiǎn)管控不力，造成特別重大的經(jīng)濟(jì)損失，系不正確履行職責(zé)。甲、乙主觀上存在過于自信的過失，涉嫌國(guó)有公司人員失職罪，丙系A(chǔ)公司董事會(huì)聘任的總經(jīng)理，不屬于國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，不構(gòu)成該罪。

　　第四種意見認(rèn)為：甲、乙、丙作為A公司的主管人員，明知上述“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易不真實(shí)，仍然違規(guī)操作，并將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，其主觀上放任損失結(jié)果的發(fā)生，共同涉嫌國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　【評(píng)析意見】

　　本案中，筆者贊同第四種意見，理由如下。

　　一、甲、乙、丙的行為涉嫌刑事犯罪

　　有人認(rèn)為，A公司與丙控制的公司開展的是融資性貿(mào)易。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，有的民營(yíng)企業(yè)由于缺乏足夠資信，難以直接從銀行融資解決流動(dòng)性資金不足的問題。為解決自身資金需求，其通過與擁有良好銀行信用的國(guó)企合作，讓國(guó)企加入貿(mào)易鏈中，以國(guó)企名義與客戶簽訂貿(mào)易合同，借用國(guó)企的良好銀行信用，取得銀行融資，資金使用后返還給相關(guān)國(guó)企一定的手續(xù)費(fèi)。

　　但實(shí)際上，A公司與丙控制的公司開展的并不是融資性貿(mào)易，而是無(wú)交易實(shí)質(zhì)的“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，系通過虛假貿(mào)易進(jìn)行借貸活動(dòng)。這不僅違反了中國(guó)人民銀行發(fā)布的《貸款通則》等國(guó)家相關(guān)金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，“不得套取貸款用于借貸牟取非法收入”；也違反了國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立國(guó)有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營(yíng)投資責(zé)任追究制度的意見》中的“交易行為虛假或違規(guī)開展‘空轉(zhuǎn)’貿(mào)易”等相關(guān)規(guī)定。因此，A公司與丙控制的公司違規(guī)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，以高于銀行同期貸款利率兩個(gè)點(diǎn)的利息作為銷售利潤(rùn)的做法不合規(guī)定，名為買賣實(shí)為借貸，違反規(guī)定拆借資金，最終造成國(guó)有資產(chǎn)特別重大損失，其行為并非普通的民事借貸糾紛，而是濫用職權(quán)致使A公司遭受重大損失，涉嫌刑事犯罪。

　　二、甲、乙、丙的行為不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪

　　高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。構(gòu)成此罪，在主觀上，要求行為人在獲取金融機(jī)構(gòu)信貸資金時(shí)，就必須有轉(zhuǎn)貸牟利的目的。

　　本案中，甲、乙、丙為了完成上級(jí)下達(dá)的考核指標(biāo)，通過與丙控制的公司開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易等方式，人為做大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，從中賺取高于銀行同期貸款利率兩個(gè)點(diǎn)的“利潤(rùn)”，作為丙控制的公司使用該資金的費(fèi)用。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，不得套取貸款用于借貸牟取非法收入。由于甲、乙、丙在取得銀行信貸資金時(shí)，出發(fā)點(diǎn)主要系通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易以完成上級(jí)的考核指標(biāo)，賺取高于銀行同期貸款利率兩個(gè)點(diǎn)的“利潤(rùn)”不是為了牟利，而是為了賬面上有利潤(rùn)。因此，雖然甲、乙、丙具有通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易等方式套取銀行信貸資金的客觀行為，但由于缺乏轉(zhuǎn)貸牟利的主觀故意，故不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。

　　三、甲、乙、丙涉嫌國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪

　　國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪和國(guó)有公司人員失職罪都屬結(jié)果犯，兩者的主要區(qū)別在于主觀方面不同。本案中，甲、乙、丙作為A公司的主管人員，為了完成考核指標(biāo)，共謀通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易等方式，人為做大收入規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，沒有確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值，最終造成特別重大的經(jīng)濟(jì)損失。其在主觀上明知這是超越職權(quán)的行為，并對(duì)造成的損失持放任態(tài)度，因此甲、乙、丙不構(gòu)成國(guó)有公司人員失職罪。

　　首先，甲、乙、丙符合國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的主體要件。甲、乙經(jīng)B國(guó)有公司委派至A公司分別擔(dān)任董事長(zhǎng)、財(cái)務(wù)總監(jiān)，從事對(duì)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管、保值增值等公務(wù)行為，系國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，即國(guó)有企業(yè)管理人員，屬于監(jiān)察對(duì)象，也符合國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的主體要件。丙雖系A(chǔ)公司董事會(huì)聘任的總經(jīng)理，不是國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，不屬于監(jiān)察對(duì)象，但其與甲、乙共同故意實(shí)施職務(wù)犯罪，根據(jù)監(jiān)察法實(shí)施條例第四十六條規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查公職人員涉嫌職務(wù)犯罪案件，可以依法對(duì)涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員中的非公職人員一并管轄”，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以對(duì)丙一并管轄。

　　其次，甲、乙、丙主觀上放任損失結(jié)果的發(fā)生。甲、乙、丙作為長(zhǎng)期從事公司經(jīng)營(yíng)管理的主管人員，為了完成考核指標(biāo)，共謀通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易等方式，人為做大規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用。雖然其主觀上是為了增加公司的銷售業(yè)績(jī)和利潤(rùn)，但系通過違規(guī)的方式達(dá)到上述目的。當(dāng)丙控制的公司出現(xiàn)回款慢、不回款時(shí)，甲、乙、丙并沒有采取及時(shí)有效的措施，防止經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)一步擴(kuò)大，而是繼續(xù)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，將大量資金提供給丙控制的公司使用，放任資金損失風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，最終造成A公司2.7億余元的銀行貸款無(wú)法歸還。因此，甲、乙、丙對(duì)持續(xù)發(fā)生的損失結(jié)果持放任態(tài)度，具有共同濫用職權(quán)的主觀故意。

　　再次，甲、乙、丙客觀上實(shí)施了濫用職權(quán)的行為。甲、乙作為國(guó)有公司委派的董事長(zhǎng)、財(cái)務(wù)總監(jiān)，本應(yīng)加強(qiáng)對(duì)非國(guó)有出資方的監(jiān)管，確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值，但其卻超越職權(quán)，違規(guī)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，違反規(guī)定拆借資金，放任資金風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。丙作為公司董事會(huì)聘任的總經(jīng)理，具有一定的經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)，雖不是國(guó)家工作人員，但作為“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易的參與者和資金的使用方，每次“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易的金額、數(shù)量、價(jià)格等其均參與決定，不僅超越職權(quán)、任性用權(quán)，而且與甲、乙相互配合，分別在“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易合同、付款等審核流轉(zhuǎn)單上逐級(jí)簽字，濫用公司經(jīng)營(yíng)管理職權(quán)，為自己控制的公司使用A公司的資金大開方便之門。

　　綜上所述，甲、乙、丙符合國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的主體要件，具有濫用職權(quán)的主觀故意和客觀行為，造成國(guó)有資產(chǎn)特別重大損失。根據(jù)主客觀相一致原則，三人共同涉嫌國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。（邱永清 張劍峰 葉琦瓊）