內(nèi)容提要：

　　刑法第三百九十七條規(guī)定了濫用職權(quán)罪，刑法第一百六十八條規(guī)定了國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，兩罪的主要區(qū)別在于犯罪主體和侵犯的客體不同。前者的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員，侵犯的客體是國家機關(guān)的正常管理活動；后者的犯罪主體是國有公司、企業(yè)的工作人員，侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益和社會主義市場經(jīng)濟秩序。實踐中，對于受委托管理國有資產(chǎn)的國有公司管理人員在從事公務過程中的濫用職權(quán)行為，應從行為人的主體身份、主觀故意、客觀行為以及造成的危害后果等方面綜合分析，準確認定罪名。

　　基本案情

　　劉某，2015年至2020年任甲市乙房產(chǎn)經(jīng)營管理有限責任公司（市屬國企，以下簡稱乙公司）總經(jīng)理。2004年，甲市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會委托乙公司管理市直管公房5800棟（直管公房一般是指產(chǎn)權(quán)歸屬當?shù)厝嗣裾?，由直管公房管理單位代表人民政府直接支配、管理的公有房屋，包括住宅公房和非住宅公房），乙公司負責管理、維護公房及收取房租等，承擔保障國有資產(chǎn)安全等責任。

　　甲市政府根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》以及本省城鎮(zhèn)公有房產(chǎn)管理條例等地方性法規(guī)，制定了《公有房產(chǎn)使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》、《關(guān)于公有房產(chǎn)使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓收費標準的通知》等。根據(jù)規(guī)定，住宅公房的承租人經(jīng)產(chǎn)權(quán)單位同意，可以將自己承租的住宅公房使用權(quán)按規(guī)定有償轉(zhuǎn)讓給他人，甲市居民經(jīng)審批可以有償受讓住宅公房使用權(quán)。轉(zhuǎn)讓住宅公房使用權(quán)的價格應當在住宅公房管理單位評估意見基礎上由轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)商確定，同時必須按轉(zhuǎn)讓價10%的比例向房屋產(chǎn)權(quán)單位繳納費用，該費用應全額上繳并納入市財政統(tǒng)一管理。乙公司亦專門制定文件明確規(guī)定，公司管理的公有房產(chǎn)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過評估并繳納轉(zhuǎn)讓費用，確有特殊情況，需報請市國資委審核批準。

　　劉某任乙公司總經(jīng)理期間，負責公司管理公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓業(yè)務的審批工作。2016年至2020年，王某等多名住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方或受讓方找到劉某并送予其好處共計50余萬元，請求少交或免交住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費。劉某明知甲市和乙公司有明確規(guī)定，公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過評估并繳納轉(zhuǎn)讓費用，但仍徇私情謀私利，安排具體經(jīng)辦住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務的乙公司工作人員，幫助王某等相關(guān)人員順利填報材料、辦理手續(xù)，當工作人員找到劉某請其審批確定轉(zhuǎn)讓費收費標準時，劉某表示要少收或免收。工作人員表示，按照甲市規(guī)定，應當按照轉(zhuǎn)讓價10%的比例收費。劉某以相關(guān)人員家庭困難等為理由，讓工作人員按其說的辦。乙公司相關(guān)工作人員和會計表示，“轉(zhuǎn)讓費收取的具體數(shù)額是由總經(jīng)理決定，總經(jīng)理定多少就是多少，沒有進行評估”，“總經(jīng)理會在審批意見欄寫上收費數(shù)額，沒寫數(shù)額時就打電話問總經(jīng)理，總經(jīng)理說收多少就收多少”。

　　2022年，劉某案發(fā)。經(jīng)鑒定，劉某違規(guī)對乙公司管理的部分公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費進行免收、少收，其中免收50套住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費合計110余萬元；少收80套住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費合計70萬元。劉某被立案調(diào)查后，其親屬及相關(guān)住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方將劉某免收或少收的轉(zhuǎn)讓費180余萬元補齊。

　　分歧意見

　　本案中，對于劉某利用職務便利收取他人50余萬元構(gòu)成受賄犯罪并無爭議，但對劉某為他人減免住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費的行為如何定性，存在兩種意見：

　　第一種意見認為：劉某構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。劉某作為國有公司總經(jīng)理，明知按照甲市政府和乙公司的規(guī)定，公司管理的公有房產(chǎn)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過評估并繳納轉(zhuǎn)讓費用，仍違規(guī)決定不進行評估、擅自為他人減免費用，且在下屬提醒應當按轉(zhuǎn)讓價10%的比例收取費用時，劉某以相關(guān)人員家庭困難等為借口，掩飾其收受他人好處后違規(guī)減免費用的行為，因其濫用職權(quán)行為，導致免收、少收住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費共計180余萬元。根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，劉某的行為屬于國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權(quán)造成國有公司、企業(yè)嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的情形，應當認定劉某構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，與受賄罪并罰。

　　第二種意見認為：劉某構(gòu)成濫用職權(quán)罪。對于劉某濫用職權(quán)行為的認定與第一種意見一致，但劉某在本起事實中的身份應認定為國家機關(guān)工作人員，符合刑法第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪的主體要件。乙公司受甲市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會委托管理市直管公房，負責辦理公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)及收取轉(zhuǎn)讓費，劉某作為乙公司總經(jīng)理，在監(jiān)督管理市直管公房等國有資產(chǎn)時，履行的是行政管理職能，屬于“在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員”，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，對于劉某應當按照濫用職權(quán)罪定罪，與受賄罪并罰。

　　筆者同意第二種意見，具體分析如下。

　　意見分析

　　劉某符合濫用職權(quán)罪的主體要件

　　刑法第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪與刑法第一百六十八條規(guī)定的國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，雖然客觀上都屬于濫用職權(quán)行為，但是二者有著顯著區(qū)別。從侵犯的客體和客觀行為看，濫用職權(quán)罪規(guī)定在刑法分則第九章瀆職罪中，侵犯的客體是國家機關(guān)的正常管理活動，客觀表現(xiàn)通常是國家機關(guān)工作人員超越職權(quán)范圍或違反規(guī)定處理公務。國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪規(guī)定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益和社會主義市場經(jīng)濟秩序，客觀表現(xiàn)通常是管理混亂、違規(guī)決定投資等導致企業(yè)破產(chǎn)或嚴重虧損的行為。從犯罪主體上看，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的犯罪主體要求是國有公司、企業(yè)的工作人員；濫用職權(quán)罪的犯罪主體要求是國家機關(guān)工作人員。

　　濫用職權(quán)罪屬于瀆職罪的一種表現(xiàn)形式。根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”

　　本案中，乙公司系國有公司，受甲市國資委委托管理市直管公房，負責管理、維護公房及收取房租等，并承擔保障國有資產(chǎn)安全等責任，履行的是行政管理職能。劉某屬于刑法第九十三條規(guī)定的“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員”，應當以國家工作人員論。在刑法上，國家機關(guān)工作人員的范圍比國家工作人員的范圍要小，并非所有國家工作人員均系國家機關(guān)工作人員。因此，認定劉某是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪，還需要看其身份是否屬于國家機關(guān)工作人員。本案中，甲市國資委委托乙公司代為管理轄區(qū)內(nèi)直管公房，乙公司屬于協(xié)助政府從事公務。劉某作為乙公司總經(jīng)理，負責該公司管理的公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓業(yè)務的審批工作，從事的是管理國有資產(chǎn)的公務，屬于“在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員”，所實施的行為系受政府委托進行的行政管理行為，因此，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，本案中，劉某符合刑法第九章規(guī)定的瀆職罪的主體要件，這也意味著，劉某符合濫用職權(quán)罪的主體要件。

　　主觀方面和客觀行為分析

　　根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》，濫用職權(quán)罪是指國家機關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。認定濫用職權(quán)罪，應堅持主客觀相一致原則，結(jié)合行為人的主觀方面和客觀行為綜合分析。

　　通常認為，濫用職權(quán)罪的主觀方面由故意構(gòu)成，系國家機關(guān)工作人員明知或應當明知自己的行為會影響國家機關(guān)公務的合法、公正、有效執(zhí)行，導致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的危害后果，但對此持希望或放任態(tài)度。判斷主觀方面是否屬于故意，要把握兩個方面：一是行為人對自己的危害行為造成的危害結(jié)果有無認識以及認識程度；二是行為人對危害結(jié)果的態(tài)度。具體案件中，要根據(jù)行為人的動機，結(jié)合其客觀行為，判斷主觀目的。

　　本案中，劉某在乙公司長期擔任領(lǐng)導職務，明知甲市和乙公司有明確規(guī)定，公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過評估并繳納轉(zhuǎn)讓費用，但仍徇私情謀私利，安排下屬幫助王某等人順利填報材料、辦理手續(xù)，少收或免收費用。在工作人員提示收費標準時，劉某不予理睬，要求工作人員按其說的辦，不經(jīng)評估擅自決定收費數(shù)額，造成國有資產(chǎn)損失。因此，劉某主觀上對行為造成的危害后果是明知且放任的，具有濫用職權(quán)的故意。

　　在客觀方面，濫用職權(quán)罪一般表現(xiàn)為故意不正當行使職權(quán)，對有關(guān)事項作出不符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定等的決定或處理，或超越行為人職責權(quán)限處理其無權(quán)處理的事項，或背離職責要求亂作為以及故意棄權(quán)不履職。濫用職權(quán)罪中的“職權(quán)”一般是指行為人基于在國家機關(guān)等擔任一定職務，具有一定的職責，以及由此產(chǎn)生的代表政府處理公共事務的權(quán)力，濫用職權(quán)罪的本質(zhì)特征就在于行為人對職權(quán)的違規(guī)行使。

　　本案中，從客觀行為看，劉某的違規(guī)行為體現(xiàn)在兩個方面。一是擅自決定不進行價格評估。劉某明知按照甲市和乙公司規(guī)定，住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過評估確定評估意見價格，卻不按規(guī)定履職，沒有按規(guī)定開展評估。二是擅自確定住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費數(shù)額。根據(jù)甲市和乙公司規(guī)定，住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須按轉(zhuǎn)讓價10%的比例向房屋產(chǎn)權(quán)單位繳納費用，并且該費用是需要全額上繳并納入市財政統(tǒng)一管理的，屬于國有資產(chǎn)。劉某收受他人好處后，在不進行價格評估的基礎上，又隨意確定住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費數(shù)額，且在下屬進行提醒時，仍然擅自決定轉(zhuǎn)讓費數(shù)額。因此，劉某在負有管理國有資產(chǎn)、保障國有資產(chǎn)安全職責的情況下，故意違反相關(guān)規(guī)定，不正當行使職權(quán)，符合濫用職權(quán)罪的客觀方面要件。

　　造成重大損失的認定

　　刑法第三百九十七條規(guī)定的“重大損失”，是指給國家和人民造成的重大物質(zhì)性損失和非物質(zhì)性損失，不僅包括實際可以量化的財產(chǎn)損失，還包括公共財產(chǎn)、國家和人民利益其他方面的損失。物質(zhì)性損失一般包括人員傷亡和財物的重大損失，非物質(zhì)性損失包括嚴重損害國家機關(guān)的正?；顒雍吐曌u等。由于刑法對濫用職權(quán)罪的規(guī)定屬于簡單罪狀，濫用職權(quán)罪造成的重大損失系由司法解釋規(guī)定。

　　“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十七條規(guī)定的‘致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失’：……（二）造成經(jīng)濟損失30萬元以上的；（三）造成惡劣社會影響的；（四）其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。”第八條規(guī)定，“本解釋規(guī)定的‘經(jīng)濟損失’，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟損失……瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟損失，司法機關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節(jié)。”

　　本案中，根據(jù)甲市相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓住宅公房使用權(quán)的價格在住宅公房管理單位評估意見基礎上由轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)商確定，同時必須按轉(zhuǎn)讓價10%的比例向房屋產(chǎn)權(quán)單位繳納費用，該費用應全額上繳并納入市財政統(tǒng)一管理。劉某違規(guī)行使職權(quán)，減免住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費共計180余萬元，這180余萬元系本應上繳財政成為國有資產(chǎn)的數(shù)額，因劉某的行為導致“應收未收”，應當認定屬于致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。值得注意的是，雖然在劉某被立案調(diào)查后，其親屬及相關(guān)住宅公房使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方將免收或少收的轉(zhuǎn)讓費180余萬元補齊，但根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條規(guī)定，該數(shù)額也不應從劉某濫用職權(quán)造成的經(jīng)濟損失中扣減，但可以作為對劉某從輕處罰的量刑情節(jié)考慮。

　　綜上，劉某作為乙公司總經(jīng)理，在從事的國有資產(chǎn)管理工作中，屬于“在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員”，其濫用職權(quán)行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，應當以濫用職權(quán)罪定性，與其構(gòu)成的受賄罪并罰。（白潔）