特邀嘉賓

　　郭飛 江蘇省南京市江寧區(qū)紀委監(jiān)委第六紀檢監(jiān)察室副主任

　　翟元梅 江蘇省南京市江寧區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室主任

　　李弋 江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任

　　洪超蘭 江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，車某以甲公司名義“入股”B公司，獲取415萬余元“分紅款”，是違規(guī)經商辦企業(yè)的違紀行為還是貪污犯罪？車某通過隱瞞股權性質、做低股價、他人代持等手段，以B公司自有資金完成股權轉讓交易，最終將B公司股權全部變更至其指定的人名下，致使B公司脫離國家監(jiān)管，該行為如何定性？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　車某，1994年6月加入中國共產黨，曾任A公司（系由N市J區(qū)人民政府國有資產監(jiān)督管理辦公室出資成立的國有獨資公司）董事長、總經理。2021年10月退休。

　　貪污罪。2013年10月，車某安排A公司資產管理部員工段某某以其個人名義注冊成立B公司，注冊資金100萬元人民幣（幣種下同）。上述100萬元以A公司資產管理部負責人個人名義從A公司下屬國有小額貸款公司貸出，后以B公司盈利歸還。B公司由A公司資產管理部管理，作為資產管理部對外經營業(yè)務的工具公司，接受A公司的經營考核。B公司員工和A公司資產管理部員工系同一批人，B公司的公章、財務章等均由A公司辦公室和財務部保管，公章使用需經A公司同意。B公司法定代表人的變更、辦公場所的確定等由A公司安排，人員工資收入也由A公司進行監(jiān)管。經查，B公司管理人員的變動、業(yè)務調整、股權變更等均由車某決定。

　　2013年下半年，A公司資產管理部開始承接N市J區(qū)高新園區(qū)的融資服務業(yè)務（政府平臺公司通過此業(yè)務融資，由國有單位信用背書），以A公司名義簽訂融資服務合同、開展業(yè)務，所得收益歸A公司。2014年，車某利用職權安排A公司相關部門將融資服務合同中的A公司變更為B公司，融資服務業(yè)務所得收益歸B公司。其明知該業(yè)務利潤高、無風險，在確認B公司盈利的情況下，為將B公司利潤占為己有，車某決定利用職務便利，以“投資入股”方式，套取B公司分紅。2014年11月，車某決定調整B公司股權，在B公司引入“社會資本”，在B公司當時實際股權價值已升為680余萬元的情況下，車某以甲公司（私企，非車某實際控制）名義“出資”60萬元，固定占股30%；A公司出資40萬元，持股比例20%；段某某持股比例降為50%。

　　2015年3月至12月，車某安排段某某將其名下50%的B公司股權轉讓給A公司和B公司管理團隊（J區(qū)人民政府國有資產監(jiān)督管理辦公室同意B公司管理團隊持股，但明確需要資金自籌，該次股權轉讓各方均未支付對價，B公司管理團隊股權由B公司員工陳某某代持），轉讓后B公司股權結構為A公司持股35%、陳某某持股35%、車某以甲公司名義持股30%。2016年9月至2017年3月，車某按照30%股權比例以甲公司名義獲得B公司“分紅款”共計415萬余元。

　　2017年上半年，A公司陸續(xù)從B公司退股，車某為“把B公司打造成一個為其所用的平臺”，利用擔任A公司董事長的職務便利，隱瞞B公司管理團隊持股但未實際出資、其本人以甲公司名義持股等情況，安排A公司財務部員工吳某某在B公司股權價值評估中做低股權價值，并使用B公司自有資金購買了A公司所持的35%股權，轉讓至車某指定人員B公司員工張某名下。此時，車某以甲公司名義占股30%、陳某某占股35%、張某占股35%。之后，車某指定B公司員工楊某以B公司資金回購甲公司股份（經車某安排，相關回購資金通過層層轉移最終又回到B公司），指定陳某某所持股份轉移到B公司員工雷某某名下。后在車某的安排下，B公司又進行了股權轉讓，最終楊某占股51%、雷某某占股49%。至案發(fā)時，B公司僅有兩名員工楊某、雷某某，均在車某實控的丙公司（私企）工作，B公司賬冊資料保存在丙公司，B公司賬上大額借款均由車某決定。案發(fā)后經審計鑒定，2017年5月車某實際控制B公司時，扣除其以甲公司名義“入股”的60萬元本金，B公司凈資產達900余萬元。加上此前車某以甲公司名義獲得的“分紅款”，車某貪污的犯罪數(shù)額共計1300余萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2023年6月27日，N市J區(qū)紀委監(jiān)委對車某涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，經N市監(jiān)委批準，同年7月4日對其采取留置措施。9月20日，經N市監(jiān)委批準，對其延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2023年11月29日，N市J區(qū)監(jiān)委將車某涉嫌貪污罪一案移送N市J區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀處分】2023年12月2日，經N市J區(qū)紀委常委會會議研究并報J區(qū)區(qū)委批準，決定給予車某開除黨籍處分，按規(guī)定取消車某享受的退休待遇。

　　【提起公訴】2024年1月11日，N市J區(qū)人民檢察院以車某涉嫌貪污罪向N市J區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年8月14日，N市J區(qū)人民法院一審判決車某犯貪污罪，判處有期徒刑十一年六個月，并處罰金一百三十萬元。車某不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2024年12月30日，N市中級人民法院裁定，駁回上訴、維持原判。

　　B公司系以段某某個人名義注冊成立，為何認定其系國有公司？

　　郭飛：本案中，B公司的企業(yè)性質直接影響對車某的定罪量刑。對于B公司性質的認定，主要有兩種意見，一種意見認為B公司受A公司實控，屬于國有公司；另一種意見認為B公司系以段某某個人名義注冊，注冊資本系貸款取得，屬于民營企業(yè)。

　　專案組從企業(yè)的資本構成、經營管理模式等方面，結合企業(yè)內外部的規(guī)范文件及實際經營情況等，綜合判斷B公司系國有公司。第一，B公司系國有獨資公司A公司資產管理部員工段某某按車某安排以個人名義注冊成立。注冊資金100萬元系以資產管理部負責人名義從A公司下屬國有小額貸款公司貸出，后以B公司盈利歸還，其資金來源屬于A公司，本質系國有資產。第二，B公司成立后由A公司資產管理部負責運營，經營范圍、財務管理等均由A公司負責，法定代表人的變更、主要人員的變動、辦公場所的確定等由A公司安排，人員工資收入也由A公司進行監(jiān)管。第三，在后期B公司凈資產價值明顯增加的情況下，車某安排段某某無償將自己50%的股權轉讓給A公司和B公司管理團隊，段某某對此無異議。車某對B公司的股權變動有決定權。上述事實可以證實，B公司并非段某某個人為了創(chuàng)業(yè)而注冊成立的公司，該公司注冊資金來源于國有資產，經營管理及重大決策受國有公司實控。

　　翟元梅：根據(jù)“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》“七、關于國家出資企業(yè)的界定”的相關規(guī)定，“本意見所稱‘國家出資企業(yè)’，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應遵循‘誰投資、誰擁有產權’的原則進行界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據(jù)實際出資情況確定企業(yè)的性質。企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業(yè)的性質。”國務院國資委《關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》也明確，“要按照‘誰投資、誰所有、誰受益’的原則，核實和界定國有資本金及其權益，其中國有企業(yè)借貸資金形成的凈資產必須界定為國有產權。”可見，判定公司性質是否為國有公司，需要根據(jù)出資來源、分配形式、經營管理等因素確定，而且應穿透表面上的普通股東出資形式，從資金的根本來源上判定其是否為國有公司出資，公司資產是否為國有資產。

　　李弋：能否認定B公司為國有公司應做實質判斷。對表面上以個人名義成立，但注冊資金來源于國有資產、經營管理及重大決策均受國有公司控制的，應認定為國有公司，司法實踐中，也持此觀點。比如，《刑事審判參考》第326號指導案例認為，“工商營業(yè)執(zhí)照上標明的企業(yè)性質與企業(yè)的實際性質不一致的，應當根據(jù)企業(yè)的成立過程、資金來源、利潤分配、管理經營方式等因素作出實事求是的認定”。本案中，B公司注冊資金來源于A公司下屬國有小額貸款公司的貸款，還貸資金來源于B公司利潤。B公司成立后由A公司資產管理部管理，作為資產管理部對外經營業(yè)務的工具公司，接受A公司的經營考核，該公司的公章等均由A公司辦公室和財務部保管，公章使用需經A公司同意；B公司管理人員的變動、業(yè)務調整、股權變更等均由車某決定，段某某不參與其中。因此B公司雖然股權登記顯示是段某某個人所有的公司，但實質上系國有公司。

　　車某以甲公司名義“入股”B公司，獲取415萬余元“分紅款”，是違規(guī)經商辦企業(yè)的違紀行為還是貪污犯罪？

　　翟元梅：對該問題的定性有兩種意見，第一種意見認為，車某實際出資60萬元，以甲公司名義投資入股B公司，應屬于違規(guī)經商辦企業(yè)的違紀行為。第二種意見認為，車某在確認B公司盈利的情況下，以“投資入股”為幌子截取原應屬于國有公司的確定性預期收益，構成貪污罪。我們采納第二種意見。

　　第一，車某利用職權將高新園區(qū)融資服務業(yè)務交由B公司進行經營，且其明知該業(yè)務利潤高、無風險，才利用職權，決定在B公司引入“社會資本”，并以甲公司名義“入股”B公司獲取利益?？陀^上甲公司“入股”B公司后從未參與公司經營，主觀上車某以甲公司名義“入股”B公司的目的就是獲取B公司的確定性預期收益，而這一確定性預期收益本應屬于國有公司B公司，故該部分確定性預期收益為國有資產。

　　第二，車某的所謂出資行為并非市場投資行為，而是其利用職務便利獲取本屬于國有公司B公司的確定性預期收益的犯罪手段。本案中，車某明知其以甲公司名義“入股”時，B公司實際資產高于注冊資金100萬元。經查，在車某以甲公司名義“入股”B公司時，B公司實際股權價值為680余萬元，車某“出資”60萬元占股30%，明顯不符合常理，換言之，車某“出資”60萬元不應獲得30%股權。車某的真實目的是在不承擔市場風險的前提下，利用擔任A公司董事長的職務便利，將A公司確定能夠盈利的融資業(yè)務交給B公司經營，并在確認B公司能夠盈利的情況下，以“出資”為幌子“入股”B公司，獲取“分紅款”，應以貪污罪論處。

　　洪超蘭：本案中，從客觀上看，車某安排A公司相關業(yè)務部門將高新園區(qū)融資服務業(yè)務交由B公司經營，且該業(yè)務由國有單位信用背書，利潤高、無風險，在車某“出資”前B公司凈資產已遠超注冊資本，車某以甲公司名義按照原出資額100萬元確定的股權比例“入股”B公司不符合正常投資行為，而是獲得國有公司確定性預期利益的手段。從主觀上看，根據(jù)車某供述及相關證人證言，車某見B公司的融資服務業(yè)務量在上升，幾乎沒有經營成本，獲利空間巨大，便利用職務便利，以甲公司名義“投資入股”B公司，其主觀目的是為了獲取B公司的確定性預期收益，而非投資經商辦企業(yè)。

　　經查，2016年9月至2017年3月，車某按照30%股權比例以甲公司名義獲得B公司“分紅款”共計415萬余元。值得注意的是，車某“出資”60萬元系其為達成貪污犯罪的手段，不屬于正常市場投資行為，且相關證據(jù)證明，甲公司未實際參與B公司經營高新園區(qū)融資服務業(yè)務，因此該60萬元“投資”不應進行分紅，綜合主客觀因素，上述415萬元“分紅款”均應計入車某的貪污數(shù)額。

　　綜上，車某“出資”60萬元獲得30%股權，系其利用職務便利獲取本屬于國有公司的確定性預期收益的貪污犯罪手段，并非違規(guī)經商辦企業(yè)的違紀行為。車某構成貪污罪。

　　車某通過隱瞞股權性質、做低股價、他人代持等手段，以B公司自有資金完成股權轉讓交易，最終將B公司股權全部變更至其指定的人名下，使B公司脫離國家監(jiān)管，該行為如何定性？

　　翟元梅：根據(jù)“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》相關規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應當依法追究刑事責任的，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應當以所隱匿財產全額計算。

　　本案中，2017年上半年，車某利用擔任A公司董事長的職務便利，在A公司從B公司退股過程中安排A公司財務部員工吳某某做低B公司的股權價值，隱瞞B公司管理團隊未實際出資、其本人以甲公司名義持股等事實，安排他人以B公司自有資金回購A公司和甲公司所持B公司相應股份，通過上述手段獲取了B公司的實際控制權，達到了侵吞B公司國有資產的目的。值得注意的是，雖然B公司股權按照車某的指令層層轉讓，但都是以B公司自有資金回購，B公司的自有資金屬于國有資產，因此，雖然股權最終登記到個人名下，但實質上B公司的資產仍為國有資產。車某最終雖未將B公司的股權兌現(xiàn)或變更至自己名下，但已經達到了實際控制B公司的目的，屬于典型的新型腐敗和隱性腐敗問題。

　　洪超蘭：一般而言，股東退股后，便喪失對公司資產的控制和經營管理權。但本案中，車某在A公司、甲公司從B公司退股后反而實際控制了B公司，主要體現(xiàn)在：一是該階段B公司的人事財務均受車某控制，當時B公司實際工作人員僅剩2人，均受車某領導，工資獎金的發(fā)放需車某批準；二是B公司名義上的股東（楊某、雷某某）均未實際出資；三是B公司的股權變更、人員變動、業(yè)務調整等均由車某決定。上述客觀行為，也印證了車某“把B公司打造成一個為其所用的平臺”這一貪污的主觀心態(tài)。

　　根據(jù)主客觀相一致原則，車某通過隱瞞股權性質、做低股價、他人代持等手段，以B公司自有資金完成股權轉讓交易，將B公司的股權全部變更至其指定的人名下，致使B公司脫離國家監(jiān)管，達到本人實際控制B公司國有資產的目的，應認定為貪污行為。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定。故車某雖未將B公司賬上全部資金轉入個人賬戶，但實際控制了B公司，已構成貪污既遂。因此，2017年5月車某實際控制B公司時，扣除其以甲公司名義“入股”的60萬元本金，B公司凈資產900余萬元應計入車某的貪污數(shù)額。（記者 方弈霏）