特邀嘉賓

　　徐陳 重慶市綦江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第七審查調(diào)查室主任

　　何忠祿 重慶市綦江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　吳天華 重慶市綦江區(qū)人民檢察院檢察二部主任

　　李春梅 重慶市綦江區(qū)人民法院刑一庭四級高級法官

　　編者按

　　本案中，況照笙安排工作人員從所發(fā)包工程中套取公司資金來處理公務(wù)開支如何定性？況照笙借處理公務(wù)開支之名讓王某某為公司墊付100萬元，后將其截留據(jù)為己有，構(gòu)成受賄罪還是貪污罪？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　況照笙，2005年2月加入中國共產(chǎn)黨。曾任綦江港航管理處黨支部書記、處長，綦江交通實業(yè)（集團）有限公司（區(qū)屬國企，以下簡稱綦江交通實業(yè)公司）黨委書記、董事長、總經(jīng)理等職。

　　違反國家法律法規(guī)，違規(guī)設(shè)立“小金庫”。2015年3月至2023年12月，況照笙在擔(dān)任綦江交通實業(yè)公司黨委書記、董事長、總經(jīng)理職務(wù)期間，為處理公司公務(wù)開支等，通過安排工作人員虛構(gòu)工程、虛增工程量、虛構(gòu)工程項目成本等方式，套取國有公司資金設(shè)立“小金庫”。

　　貪污罪。2016年至2023年，況照笙利用擔(dān)任綦江交通實業(yè)公司黨委書記、董事長、總經(jīng)理等職務(wù)上的便利，安排工作人員采取虛構(gòu)工程項目或者虛增工程成本等方式套取公司項目資金，并從套取款項中非法占有316萬元。

　　其中，2020年底，況照笙與副總經(jīng)理馬某某商議，安排工作人員唐某從綦江交通實業(yè)公司發(fā)包的工程中套取工程款用以處理年底公務(wù)開支。之后況照笙擔(dān)心唐某套取的資金不夠，于2021年1月以綦江交通實業(yè)公司名義聯(lián)系與綦江交通實業(yè)公司有業(yè)務(wù)往來的私企老板王某某，請其為綦江交通實業(yè)公司墊資100萬元用以處理公務(wù)開支，并安排王某某預(yù)備100萬元現(xiàn)金，承諾今后通過王某某企業(yè)在綦江交通實業(yè)公司已承接的工程中以虛增工程成本的方式歸還。2021年2月，況照笙得知唐某已處理完公務(wù)開支，遂產(chǎn)生了侵吞王某某預(yù)備款的想法，便仍以處理公務(wù)開支為由通知王某某將約定的墊資款以現(xiàn)金方式交給自己，并將該款帶回家據(jù)為己有。2023年12月，王某某告訴況照笙其墊付的100萬元款項尚未歸還，況照笙隨即讓其在承接綦江交通實業(yè)公司的工程中多開100萬元成本發(fā)票報銷。

　　受賄罪。2014年至2023年，況照笙利用擔(dān)任綦江交通實業(yè)公司黨委書記、董事長、總經(jīng)理等職務(wù)上的便利，為工程承包商李某某等人在工程項目承接及款項支付等方面謀取利益，非法收受李某某等28人所送財物共計908.9萬元。

　　洗錢罪。2021年11月30日，況照笙將貪污賄賂所得60萬元現(xiàn)金交給鄭某，安排鄭某通過妻子賬戶存款后轉(zhuǎn)入鄭某賬戶。12月1日，況照笙安排鄭某向況照笙妻子羅某某賬戶轉(zhuǎn)款100萬元，安排羅某某寫下100萬元借條一張（羅某某自持），又從貪污賄賂款中取出40萬元交給鄭某。之后，況照笙用鄭某轉(zhuǎn)來的100萬元以妻子羅某某名義在兩江新區(qū)購買房屋一套。兩年后，況照笙因擔(dān)心銀行轉(zhuǎn)賬會留下痕跡，又安排妻子羅某某向鄭某轉(zhuǎn)賬60萬元制造還款假象，后又讓鄭某取現(xiàn)交還給他。

　　2022年3月，況照笙為避免直接使用貪污賄賂所得現(xiàn)金，便以向楊某借款為名讓楊某妻子范某轉(zhuǎn)款50萬元至其岳父羅某某銀行賬戶，而后況照笙從貪污賄賂款中取出50萬元現(xiàn)金交還楊某，況照笙用轉(zhuǎn)到其岳父羅某某銀行賬戶的50萬元在綦江區(qū)橫山鎮(zhèn)購買房屋一套。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2024年1月2日，綦江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對況照笙立案審查調(diào)查。1月4日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。3月25日，經(jīng)批準(zhǔn)，對其延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2024年5月23日，綦江區(qū)監(jiān)委將況照笙涉嫌貪污罪、受賄罪一案移送綦江區(qū)人民檢察院審查起訴，同時將已經(jīng)查明的其涉嫌洗錢犯罪的事實列入起訴意見書相應(yīng)職務(wù)犯罪事實中敘明。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2024年6月4日，經(jīng)綦江區(qū)紀(jì)委常委會會議研究并報綦江區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予況照笙開除黨籍處分；由綦江區(qū)監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【提起公訴】2024年7月22日，綦江區(qū)人民檢察院以況照笙涉嫌貪污罪、受賄罪，并經(jīng)征求監(jiān)察機關(guān)和公安機關(guān)意見以況照笙涉嫌洗錢罪，向綦江區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年11月22日，綦江區(qū)人民法院一審判決況照笙犯貪污罪，判處有期徒刑七年，并處罰金五十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金八十萬元；犯洗錢罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十六年，并處罰金一百四十萬元。判決已生效。

　　況照笙安排工作人員從綦江交通實業(yè)公司所發(fā)包工程中套取資金處理公務(wù)開支如何定性？

　　徐陳：對資金進行有效監(jiān)管是確保資金不被濫用、侵占的重要手段之一。會計法第九條明確規(guī)定，“各單位必須根據(jù)實際發(fā)生的經(jīng)濟業(yè)務(wù)事項進行會計核算，填制會計憑證，登記會計賬簿，編制財務(wù)會計報告”；第十六條規(guī)定，“各單位發(fā)生的各項經(jīng)濟業(yè)務(wù)事項應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)置的會計賬簿上統(tǒng)一登記、核算，不得違反本法和國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定私設(shè)會計賬簿登記、核算”。本案中，況照笙安排公司工作人員套取公司資金，致使被套資金脫離了單位賬簿的監(jiān)管，成為“小金庫”資金，違反了會計法的規(guī)定，違反國家財經(jīng)紀(jì)律。

　　何忠祿：設(shè)立使用“小金庫”資金往往只有單位領(lǐng)導(dǎo)或極少數(shù)設(shè)立、管理人員知曉，隱蔽性極強，其資金也很容易被用于濫發(fā)福利、吃喝玩樂、請客送禮，甚至成為被私分、貪污的對象，危害極大。另外，“小金庫”的設(shè)立、管理者為了逃避監(jiān)管，往往通過設(shè)私賬對“小金庫”資金進行管理，甚至不留任何記賬資料，以致給查處“小金庫”資金去向帶來極大難度。為嚴(yán)懲設(shè)立和使用“小金庫”款項的行為，2009年《設(shè)立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀(jì)行為適用〈中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例〉若干問題的解釋》和2010年《設(shè)立“小金庫”和使用“小金庫”款項違法違紀(jì)行為政紀(jì)處分暫行規(guī)定》明確了懲處依據(jù)。按照上述規(guī)定，對設(shè)立使用“小金庫”的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致原則區(qū)別對待。本案中，2015年3月至2023年12月，況照笙安排工作人員套取工程款設(shè)立“小金庫”，并用于公司公務(wù)接待等公務(wù)支出，因此，對于況照笙應(yīng)依據(jù)行為時的2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第二十八條“紀(jì)法銜接”條款定性為違反國家法律法規(guī)。

　　值得注意的是，《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》增寫第三十條第二款，對違反國家財經(jīng)紀(jì)律行為單列一款予以強調(diào)，規(guī)定違反國家財經(jīng)紀(jì)律，在公共資金收支、稅務(wù)管理、國有資產(chǎn)管理、政府采購管理、金融管理、財務(wù)會計管理等財經(jīng)活動中有違法行為的，依照前款規(guī)定處理。即按照其他違法行為視情節(jié)輕重給予黨紀(jì)處分。黨員違反國家財經(jīng)紀(jì)律，本質(zhì)上屬于第三十條第一款規(guī)定的其他違法行為。

　　況照笙借處理公務(wù)開支之名讓王某某為公司墊付100萬元，后將其截留據(jù)為己有，構(gòu)成受賄罪還是貪污罪？

　　徐陳：我們認(rèn)為，王某某與況照笙的行為不屬于行受賄。受賄與行賄一般屬于對合犯罪，一方構(gòu)成受賄犯罪，另一方即使不構(gòu)成行賄犯罪，但至少必須有將自己的財物“送予”對方的行為。但本案中，王某某提供給況照笙的100萬元款項性質(zhì)是為綦江交通實業(yè)公司處理年底公務(wù)開支的“墊資”而非“送予”，將款項交給況照笙是因為況照笙系綦江交通實業(yè)公司法定代表人，況照笙的行為代表公司，交給況照笙就代表交給了綦江交通實業(yè)公司，該款需公司事后歸還，王某某并不具有行賄故意。況照笙明知該款項系王某某提供給綦江交通實業(yè)公司用以處理年底公務(wù)開支的費用，而非送予自己，本身也不具備受賄故意。根據(jù)刑法規(guī)定，二人的行為不屬于行受賄犯罪。

　　何忠祿：況照笙侵占100萬元的行為屬于貪污。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第六十一條第二款“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”之規(guī)定，況照笙要求王某某為綦江交通實業(yè)公司墊付100萬元是以綦江交通實業(yè)公司名義作出，王某某所墊款項應(yīng)歸屬于綦江交通實業(yè)公司。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第二百二十四條“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外”之規(guī)定，作為特殊種類物的貨幣亦遵守該規(guī)則。當(dāng)況照笙收到王某某交來的該100萬元現(xiàn)金時，該現(xiàn)金所有權(quán)即歸綦江交通實業(yè)公司所有，況照笙有義務(wù)將該款項交歸公司管理，即使納入“小金庫”管理，其資金性質(zhì)依然屬于公款。但況照笙因知道唐某已處理完公務(wù)開支，遂產(chǎn)生了侵吞王某某墊付款項的想法，進而截留王某某的墊付款并帶回家據(jù)為己有。根據(jù)刑法第三百八十二條第一款“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”之規(guī)定，況照笙侵吞該100萬元的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

　　辯護人認(rèn)為，況照笙花費贓款的行為只是進行了物理性轉(zhuǎn)移，屬于對犯罪所得的再利用，不構(gòu)成洗錢罪，如何看待該意見？

　　吳天華：況照笙的行為不是單純的物理性轉(zhuǎn)移贓物，而是為掩飾、隱瞞貪污賄賂犯罪所得資金的來源和性質(zhì)，以借之名，通過購置房產(chǎn)進行形態(tài)轉(zhuǎn)換并登記在親屬名下，達到“漂白”的目的。該行為構(gòu)成洗錢罪，理由如下：

　　一是況照笙具有掩飾、隱瞞貪污賄賂所得的犯罪故意。況照笙供述其將部分貪污賄賂款存放在家中，同時其控制的他人銀行賬戶上又長期存有大額資金，可見其資金充足。在資金充足的情況下，況照笙沒有直接用自己的名義和控制的現(xiàn)金購買房產(chǎn)，而是將貪污受賄所得現(xiàn)金假借借款和銀行轉(zhuǎn)賬等各種方式進行轉(zhuǎn)換，明顯具有掩飾、隱瞞貪污賄賂所得的故意。

　　二是況照笙實施了明顯的洗錢行為。況照笙在購買兩江新區(qū)房產(chǎn)中，先把60萬元現(xiàn)金交給鄭某，以借之名安排鄭某轉(zhuǎn)款100萬元至羅某某賬戶，后使用該資金以羅某某名義進行購買，并安排羅某某寫下一張向鄭某借款100萬元的假借條自己保管，隨后又從貪污賄賂款中拿出40萬元交給鄭某。兩年后，況照笙因擔(dān)心銀行轉(zhuǎn)賬會留下痕跡，又安排妻子羅某某向鄭某轉(zhuǎn)賬60萬元制造還款假象，后又讓鄭某取現(xiàn)交還給他。況照笙購買橫山鎮(zhèn)房產(chǎn)過程中，在資金充足的情況下卻通過從楊某轉(zhuǎn)賬50萬元給其岳父，再以現(xiàn)金歸還借款的方式制造借款買房的假象，并將房產(chǎn)登記在岳父名下。況照笙的上述行為客觀上改變了犯罪所得的財產(chǎn)性質(zhì)，切斷了犯罪所得與上游犯罪的聯(lián)系，具有明顯的“漂白”犯罪所得的特征，已不再單純屬于對犯罪所得的再利用。

　　三是況照笙的行為有獨立的法益侵害性。其行為已超出上游犯罪的自然延伸范疇，不能被上游犯罪包含和評價，具有獨立的法益侵害性和可處罰性，獨立構(gòu)成洗錢罪。

　　李春梅：根據(jù)刑法第一百九十一條規(guī)定，為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，構(gòu)成洗錢罪：（一）提供資金帳戶的；（二）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；（四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。本案中，況照笙為避免直接使用貪污賄賂所得現(xiàn)金，便采取先將現(xiàn)金給付他人，再通過虛構(gòu)借款，以他人銀行賬戶轉(zhuǎn)賬的方式獲得款項，或者在資金充足，無需借款買房的情況下，采取向他人借款，再以貪污受賄款償還的方式獲得款項，用以購買房產(chǎn)登記在其親屬名下，造成借款買房的假象，達到“贓錢洗白”目的。其主觀上具有掩飾、隱瞞其貪污受賄所得資金來源和性質(zhì)的故意，客觀上給司法機關(guān)追繳犯罪所得造成了妨害，其行為符合自洗錢的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成洗錢罪。

　　辯護人認(rèn)為，況照笙到案后主動交代了監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的600余萬元受賄犯罪事實，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成自首，即使不構(gòu)成自首，因避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，也可以減輕處罰。如何看待該意見？

　　吳天華：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。況照笙因涉嫌受賄被留置，到案后如實供述了監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握的受賄犯罪事實，還主動供述了監(jiān)察機關(guān)尚不掌握的受賄犯罪事實。依照上述規(guī)定，其主動供述的受賄事實與監(jiān)察機關(guān)已掌握的罪行系同種罪行，依法不構(gòu)成自首，但可以認(rèn)定為坦白情節(jié)。其受賄600余萬元已實施完畢，沒有事實與證據(jù)證明其采取任何措施避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，因此也不符合減輕處罰的規(guī)定。

　　李春梅：辯護人這一辯護意見與法律規(guī)定不符，本院不予采納。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。本案中，被告人況照笙到案后除交代監(jiān)察機關(guān)已掌握的受賄事實，還交代了監(jiān)察機關(guān)未掌握受賄事實，因系同種罪行，不構(gòu)成自首。對于辯護人提出被告人因主動交代了監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的600余萬元受賄事實，并退出全部贓款，避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生，可減輕處罰。本院認(rèn)為，對況照笙不應(yīng)減輕處罰，但可以從輕處罰。避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生是指在后果沒有發(fā)生之前，因被告人如實供述，避免了后果的發(fā)生。換言之，犯罪既遂之后就不可能存在避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生。事后的退贓、退賠行為系認(rèn)罪態(tài)度好，而非系避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的范疇。（記者 程威）