原標(biāo)題：三堂會(huì)審|勾結(jié)他人轉(zhuǎn)租國有資產(chǎn)賺取差價(jià)如何定性 從四川省成都市百年春熙建設(shè)投資發(fā)展有限公司原董事長、總經(jīng)理曾武案說起

　　特邀嘉賓

　　周 婧 成都市錦江區(qū)監(jiān)委委員

　　婁晨紅 成都市錦江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第一紀(jì)檢監(jiān)察室主任

　　杜世華 成都市錦江區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任

　　孫媛媛 成都市錦江區(qū)人民法院刑事審判庭副庭長

　　編者按

　　本案中，曾武參與出資成立百年春熙企管公司，并由其親屬代持股份，后獲得投資報(bào)酬，應(yīng)如何定性？曾武利用職務(wù)便利，伙同李某、楊某承租國有資產(chǎn)后轉(zhuǎn)租，非法獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成受賄罪還是貪污罪？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　曾武，男，1993年4月加入中國共產(chǎn)黨。曾任成都興錦生態(tài)建設(shè)投資集團(tuán)有限公司（國有公司）黨委書記、董事長，成都市百年春熙建設(shè)投資發(fā)展有限責(zé)任公司（國有公司，以下簡稱百年春熙建投公司）董事長、總經(jīng)理等職。

　　違反廉潔紀(jì)律。2015年12月，百年春熙建投公司與11名自然人共同出資3000萬元人民幣成立百年春熙企業(yè)管理有限公司（以下簡稱百年春熙企管公司）。曾武出資300萬元占股10%，由其親屬盧某某代持。2015年12月至2016年6月，百年春熙企管公司陸續(xù)支付3000萬元，收購四川某幼教公司的66%股份。2018年4月，11名自然人將股份轉(zhuǎn)讓給某實(shí)業(yè)公司，曾武所持10%股份獲利180萬元。

　　受賄罪。2009年11月至2017年11月，曾武利用擔(dān)任百年春熙建投公司董事長、總經(jīng)理的職務(wù)便利為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物共計(jì)160萬元。

　　其中，2010年6月，曾武的同學(xué)冉某某成立甲公司，由李某擔(dān)任該公司的法定代表人，負(fù)責(zé)該公司的經(jīng)營。2011年，冉某某以贈(zèng)送甲公司20%股份給曾武為對價(jià)，請托曾武將百年春熙建投公司的廣告資源交其經(jīng)營，曾武表示同意。冉某某為將廣告資源變現(xiàn)，以甲公司名義入股甘某某實(shí)際控制的乙公司，占股51%，并與甘某某約定雙方共同經(jīng)營乙公司，其中百年春熙建投公司相關(guān)廣告項(xiàng)目利潤甲公司分成60%，甘某某分成40%。2014年2月，冉某某將其持有甲公司的股份轉(zhuǎn)讓給李某，李某成為甲公司的實(shí)際控制人，并表示延續(xù)冉某某與曾武的約定。2011年5月至2016年4月，在曾武的幫助下，乙公司從百年春熙建投公司承接多個(gè)廣告業(yè)務(wù)，冉某某、李某將承接該業(yè)務(wù)所獲收益的20%以分紅名義送給曾武，共計(jì)60萬元。

　　2014年3月，乙公司總經(jīng)理?xiàng)钅嘲l(fā)現(xiàn)春熙路某段可以做廣告業(yè)務(wù)，遂與李某商議由李某出面請托曾武在該處開展廣告業(yè)務(wù)。曾武同意后，李某、楊某以甲公司名義與百年春熙建投公司簽訂廣告位經(jīng)營使用合同。為感謝曾武的幫助，李某、楊某送給曾武20萬元。

　　貪污罪。2014年，百年春熙建投公司管理的A商鋪對外出租期限將至，曾武在明知百年春熙建投公司規(guī)定承租方不得對外轉(zhuǎn)租的情況下，授意李某競拍A商鋪，并尋找潛在轉(zhuǎn)租對象以便后續(xù)轉(zhuǎn)租獲利。李某與楊某商議后，以丙公司名義參與競拍。在曾武的幫助下，李某以丙公司名義獲得了A商鋪2014年11月2日至2019年11月1日的承租權(quán)，價(jià)格為每年130萬元（低于市場價(jià)格）。承租后李某將A商鋪直接轉(zhuǎn)租給原租用方，價(jià)格為每年400萬元至466.56萬元不等。2019年7月，在曾武的操作下，李某再次以丙公司名義獲得了A商鋪2020年1月2日至2025年1月1日的承租權(quán)，價(jià)格為每年148萬元（低于市場價(jià)格）。承租后李某仍然將商鋪轉(zhuǎn)租給原租用方，價(jià)格為每年450萬元。截至案發(fā)，曾武、李某、楊某以丙公司名義共收到租金3509萬余元，向百年春熙建投公司支付租金1094萬元，獲得轉(zhuǎn)租利潤2415萬余元。每年分配轉(zhuǎn)租利潤時(shí)，均由李某與曾武商議，并由曾武決定三人的分配比例。最終，曾武分得轉(zhuǎn)租利潤1030萬元，并用其中80萬元購買房產(chǎn)，楊某分得87萬元，剩余1298萬余元由李某支配以及用于丙公司正常運(yùn)營。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年3月15日，成都市錦江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對曾武涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。同年3月16日，經(jīng)成都市監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。同年6月16日，經(jīng)成都市監(jiān)委批準(zhǔn)，對其延長留置時(shí)間3個(gè)月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年9月14日，經(jīng)成都市錦江區(qū)紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)錦江區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予曾武開除黨籍處分；由錦江區(qū)監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年9月15日，錦江區(qū)監(jiān)委將曾武涉嫌職務(wù)犯罪問題移送錦江區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年10月26日，錦江區(qū)人民檢察院以曾武涉嫌受賄罪、貪污罪向錦江區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年12月8日，錦江區(qū)人民法院一審判決曾武犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金四十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金一百萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金一百四十萬元。曾武不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2024年6月18日，成都市中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

　　本案中，曾武參與出資成立百年春熙企管公司，并由其親屬代持股份，后獲得投資報(bào)酬，應(yīng)如何定性？

　　周婧：經(jīng)查，2015年12月，百年春熙建投公司與11名自然人共同出資3000萬元成立百年春熙企管公司。百年春熙建投公司出資1350萬元占股45%，11名自然人共出資1650萬元占股55%，其中曾武出資300萬元占股10%，由其親屬盧某某代持。2015年12月至2016年6月，百年春熙企管公司陸續(xù)支付3000萬元，收購四川某幼教公司的66%股份。2018年4月，11名自然人將股份轉(zhuǎn)讓給某實(shí)業(yè)公司，曾武從中獲利180萬元。

　　第一，《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》明確，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員不得個(gè)人從事營利性經(jīng)營活動(dòng)和有償中介活動(dòng)，或者在本企業(yè)的同類經(jīng)營企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)和與本企業(yè)有業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)投資入股。從百年春熙企管公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，百年春熙建投公司占股45%，是一個(gè)典型的百年春熙建投公司關(guān)聯(lián)企業(yè)，曾武的行為違反了上述規(guī)定。

　　第二，根據(jù)2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十八條規(guī)定，違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動(dòng)，擁有非上市公司（企業(yè)）的股份或者證券的，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。曾武入股百年春熙企管公司后將其股份讓親戚代持，主觀上具有明知行為違規(guī)違紀(jì)并試圖逃避組織審查的故意。由此可見，曾武出資入股關(guān)聯(lián)企業(yè)并獲取股份轉(zhuǎn)讓溢價(jià)的行為，實(shí)質(zhì)是利用職權(quán)，違規(guī)入股關(guān)聯(lián)企業(yè)，謀取個(gè)人利益，侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)根據(jù)2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十八條規(guī)定，定性為違反廉潔紀(jì)律。

　　曾武利用職務(wù)便利，伙同李某、楊某承租國有資產(chǎn)后轉(zhuǎn)租，非法獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成受賄罪還是貪污罪？

　　周婧：受賄罪和貪污罪在犯罪構(gòu)成上的區(qū)別主要在于主觀方面和客觀方面不同。從主觀方面上看，受賄罪以獲取行賄人給付的財(cái)物（權(quán)力對價(jià)）為目的；貪污罪以非法占有公共財(cái)物為目的。從客觀方面上看，受賄罪表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益；貪污罪表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。

　　具體到本案中，主觀上曾武獲知百年春熙建投公司管理的A商鋪?zhàn)馄诩磳⒌狡诤?，產(chǎn)生了伙同他人承租之后轉(zhuǎn)租賺取差價(jià)的意圖?？陀^上曾武授意李某競拍A商鋪，并尋找潛在轉(zhuǎn)租對象。在A商鋪對外招租時(shí)，利用職權(quán)使丙公司中標(biāo)，且中標(biāo)價(jià)低于市場價(jià)格。在獲取轉(zhuǎn)租利潤后，曾武主導(dǎo)三人的分贓份額。由此可見，曾武利用職務(wù)便利，伙同李某、楊某承租國有資產(chǎn)后轉(zhuǎn)租他人獲利，相關(guān)獲利本應(yīng)歸屬國有，其具有非法占有公共財(cái)物的主觀目的和客觀行為，符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。

　　在審理時(shí)有觀點(diǎn)認(rèn)為，曾武的行為涉嫌受賄罪，我們對此不予采納。主觀上曾武沒有利用職務(wù)便利為李某、楊某謀取利益，從而收受二人的回扣或者好處費(fèi)的故意，而是希望通過承租A商鋪轉(zhuǎn)租，為自己謀取利益?？陀^上，曾武行為侵犯的是國家利益，而非李某、楊某二人個(gè)人利益。李某、楊某二人不是行賄人，A商鋪的原租用方系在市場價(jià)格內(nèi)承租該商鋪，也不具有向曾武等人行賄的故意。因此，曾武上述行為不符合受賄罪的構(gòu)成要件。

　　杜世華：本案中，百年春熙建投公司在管理經(jīng)營A商鋪過程中產(chǎn)生的收益屬于國有資產(chǎn)，且為保證A商鋪的租金收益，該公司明確要求承租者不得轉(zhuǎn)租。曾武作為百年春熙建投公司的董事長、總經(jīng)理，明知“承租者不得轉(zhuǎn)租”的規(guī)定，為謀取巨額利益，授意李某參與競拍，并利用職權(quán)幫助丙公司以低于市場價(jià)的價(jià)格承租A商鋪，后又主導(dǎo)將A商鋪轉(zhuǎn)租他人，相當(dāng)于增設(shè)中間環(huán)節(jié)，將應(yīng)當(dāng)歸于百年春熙建投公司的利潤截留，使得該公司喪失了可獲得的財(cái)產(chǎn)利益，本質(zhì)是國家工作人員與他人勾結(jié)利用職權(quán)侵吞國有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)評價(jià)為貪污罪。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。本案中，曾武系貪污犯意的提起者，也是貪污犯罪的策劃者，其利用職務(wù)便利使丙公司競拍獲得A商鋪，且決定轉(zhuǎn)租利潤的分配，在貪污犯罪中起到主導(dǎo)作用，系主犯。李某、楊某明知競拍取得A商鋪的經(jīng)營權(quán)是曾武利用職權(quán)的結(jié)果，也明知三人共同的目的就是轉(zhuǎn)租賺取差價(jià)，仍然參與其中并分得差價(jià)，與曾武構(gòu)成貪污罪的共犯。其中，李某在競拍A商鋪、尋找轉(zhuǎn)租對象以及與曾武共同商議利潤分配事宜上均起到主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯；楊某在共同犯罪中系聽從曾武和李某的安排，起次要、輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。

　　曾武收受冉某某提供的干股后以分紅名義獲得60萬元，受賄數(shù)額如何認(rèn)定？

　　婁晨紅：經(jīng)查，曾武在擔(dān)任百年春熙建投公司董事長、總經(jīng)理期間，接受冉某某請托，將百年春熙建投公司相關(guān)廣告業(yè)務(wù)交給冉某某承接，冉某某以贈(zèng)送甲公司20%股份的方式回報(bào)曾武，曾武表示同意。曾武并未實(shí)際投資甲公司，也未參與甲公司經(jīng)營管理。在認(rèn)定曾武該起事實(shí)的受賄數(shù)額時(shí)，有兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，曾武收受的財(cái)物是股份，應(yīng)該以曾武收受干股時(shí)其所收股份的價(jià)值計(jì)算，分紅款60萬元認(rèn)定為孳息。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)以曾武實(shí)際獲利的60萬元認(rèn)定其受賄數(shù)額。我們采納第二種意見。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。經(jīng)查，本案中曾武收受甲公司的20%股份后沒有進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，股份未實(shí)際發(fā)生轉(zhuǎn)讓，且冉某某、李某給予曾武的60萬元并非冉某某、李某根據(jù)曾武所持甲公司20%股份計(jì)算出的“分紅”，而是曾武幫助乙公司承接廣告業(yè)務(wù)后，乙公司在上述業(yè)務(wù)中所獲收益的20%。曾武、冉某某、李某從未就20%股份的股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記、股權(quán)價(jià)值、分紅等事宜進(jìn)行商議，該60萬元是乙公司在曾武幫助下所獲經(jīng)營收益的20%，不涉及甲公司其他正常經(jīng)營業(yè)務(wù)的收益。因此，上述60萬元并非真實(shí)的干股收益，所謂的“股權(quán)分紅”只不過是雙方達(dá)成權(quán)錢交易的一個(gè)托辭。綜上，曾武該筆受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為60萬元。

　　法院在對曾武、李某、楊某量刑時(shí)有何考量？李某、楊某和曾武的違法所得如何追繳？

　　孫媛媛：本案中，對于曾武犯受賄罪，量刑時(shí)法院綜合考慮其受賄次數(shù)、受賄金額160萬元的犯罪情節(jié)，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，在有期徒刑三年至十年判處刑罰，并處罰金。曾武具有坦白情節(jié)，可以從輕處罰。因此對曾武犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金四十萬元。對于曾武犯貪污罪，貪污數(shù)額特別巨大，且系主犯，依法應(yīng)判處十年以上有期徒刑，綜合考量曾武的犯罪事實(shí)、情節(jié)等，最終法院對曾武犯貪污罪判處有期徒刑十二年，并處罰金一百萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金一百四十萬元。

　　對于李某、楊某犯行賄罪，法院根據(jù)二人各自行賄次數(shù)、金額，具有坦白情節(jié)等，綜合考慮量刑。需要注意的是，楊某僅有一次行賄行為，該起事實(shí)發(fā)生在2014年，在2015年11月1日刑法修正案（九）施行之前，刑法修正案（九）第四十五條對《中華人民共和國刑法》第三百九十條作了修改，對犯行賄罪的行為增加了并處罰金的規(guī)定。根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，對楊某判處行賄罪，無需并處罰金。在共同貪污犯罪中，李某系主犯，楊某系從犯，可以比照主犯減輕處罰，最終，法院綜合考量上述量刑情節(jié)，判決李某犯行賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金八十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金一百萬元。判決楊某犯行賄罪，判處有期徒刑一年；犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金二十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　本著全面追繳、合法追繳、及時(shí)追繳的原則，對曾武、李某、楊某在犯罪過程中直接或間接獲取的財(cái)物或利益、違法所得產(chǎn)生的收益予以追繳。具體而言，第一，在行賄受賄犯罪中，曾武受賄160萬元的直接財(cái)物需要追繳。李某和楊某在對曾武行賄后不當(dāng)獲利部分，應(yīng)予追繳。第二，在貪污犯罪中，曾武三人共同貪污2415萬余元，曾武分得1030萬元后，轉(zhuǎn)給他人300萬元，該300萬元已由他人退繳，剩余730萬元向曾武追繳，曾武用違法所得中的80萬元購買房產(chǎn)，該80萬元對應(yīng)的房產(chǎn)增值收益也應(yīng)予以追繳。楊某在共同貪污中獲取87萬元違法所得由楊某退繳。三人共同貪污的剩余款項(xiàng)1298萬余元由李某支配以及用于丙公司運(yùn)營，應(yīng)對該違法所得予以追繳。（中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站 方弈霏）