【典型案例】

　　林某，某市大型國有企業(yè)原副董事長，2014年11月升任董事長。王某為某民營公司實(shí)際控制人，其公司一直與該國有企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來。在林某升任董事長后，為了在某項(xiàng)業(yè)務(wù)上獲得林某照顧，2015年3月，王某送給林某100萬元現(xiàn)金。林某心知肚明，并收下該100萬元。2015年6月，林某將該100萬元退還給王某。2018年，王某因其他案件被留置，檢舉揭發(fā)該情況。后林某承認(rèn)此事并交代稱：十八大后反腐力度不斷加大，其在收受王某錢款后一直猶豫是否將錢款退還給王某，最終，其下決心退還。在此過程中，林某沒有給王某公司提供過明顯幫助。

　　【分歧意見】

　　本案爭議點(diǎn)是，林某是否成立受賄罪？

　　第一種意見認(rèn)為，林某沒有幫助對方謀得利益，并在三個(gè)月內(nèi)退還了錢款，屬于司法解釋中規(guī)定的“及時(shí)退還”，不成立受賄罪。

　　第二種意見認(rèn)為，林某明知對方有請托事項(xiàng)，并且收受請托人錢款三個(gè)月后才退還，不屬于“及時(shí)退還”，而屬于受賄既遂，退贓應(yīng)作為從輕情節(jié)予以考慮。

　　第三種意見認(rèn)為，林某明知對方有請托事項(xiàng)，并收受他人錢款，但鑒于其在相對較短的時(shí)間內(nèi)主動(dòng)退還了錢款，且退還的動(dòng)因不是被動(dòng)的，而是內(nèi)在的、主動(dòng)的，在實(shí)踐中，應(yīng)落實(shí)“懲前毖后、治病救人”的方針，結(jié)合林某其他違紀(jì)違法情況、認(rèn)罪悔錯(cuò)態(tài)度等因素綜合把握。

　　【評析意見】

　　筆者傾向第三種意見，結(jié)合案例，分析如下。

　　一、對“及時(shí)退還或者上交”中“及時(shí)”的理解把握

　　2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”該司法解釋從正反兩方面，對構(gòu)成受賄犯罪和不構(gòu)成受賄犯罪做出界定。但究竟多久屬于“及時(shí)”，解釋中并未明確，導(dǎo)致實(shí)踐中在認(rèn)定“返還財(cái)物”行為時(shí)，出現(xiàn)諸多爭議。如上述案例中，一個(gè)爭議焦點(diǎn)就在于三個(gè)月是否屬于“及時(shí)”。

　　要想準(zhǔn)確把握“及時(shí)”的含義，不能僅從字面上理解，而必須了解《意見》制定的初衷。“兩高”之所以作出上述規(guī)定，目的是將雖然客觀上實(shí)施了收受他人財(cái)物，但主觀上不具備受賄意愿的行為排除于刑罰之外。比如，請托人強(qiáng)行留下財(cái)物后即離開，或者行為人不清楚請托人給予財(cái)物的價(jià)值，事后才發(fā)現(xiàn)財(cái)物貴重等等。這種情形下，由于行為人不具備主觀受賄故意，根據(jù)刑法主客觀相統(tǒng)一原則，不能認(rèn)定為受賄犯罪。與此同時(shí)，為了防止放縱主觀具有受賄意愿，后因自身或關(guān)聯(lián)人員被查而掩飾犯罪退還財(cái)物的行為，司法解釋又從反面作出規(guī)定，堵塞了法律適用中可能出現(xiàn)的漏洞。

　　在深刻理解該規(guī)定目的基礎(chǔ)上，就能發(fā)現(xiàn)“及時(shí)”除了是一個(gè)客觀時(shí)間概念外，其更本質(zhì)的特征是法律列舉的一種反映行為人主觀故意的客觀證據(jù)。因此，判斷是否“及時(shí)”的關(guān)鍵不在于時(shí)間長短，而在于行為人對受賄行為的真實(shí)主觀意愿。由此，可將“及時(shí)”分為兩種類型：一種是在相當(dāng)短的時(shí)間內(nèi)，比如一兩天之內(nèi)將財(cái)物歸還，這足以推定行為人主觀上缺乏受賄故意；另外一種類型是時(shí)間稍微長一些，但有其他證據(jù)證明行為人主觀確實(shí)有退還或上交的意愿，只是由于客觀條件限制，退還上交時(shí)間有所拖延。比如，國家工作人員收受財(cái)物后，立即到外地出差，回來后才予以退還。在實(shí)踐中，可以結(jié)合其他因素，一并判斷行為人收受財(cái)物時(shí)的主觀意愿，如收受財(cái)物時(shí)的表現(xiàn)，是否明確拒收；退還財(cái)物前的表現(xiàn)，是否積極聯(lián)系請托人，表達(dá)退還意思或有退還行為等。本案顯然不屬于上述兩種情形，不應(yīng)認(rèn)定為“及時(shí)”退還。

　　二、“空白地帶”為司法解釋有意所留

　　除了《意見》中提到的正反兩方面退還或上交情況外，實(shí)踐中大量的情況是介于二者之間：行為人收受財(cái)物時(shí)具備受賄故意，但經(jīng)過一段時(shí)間后，由于各種主客觀因素變化，最終在案發(fā)前將財(cái)物退還給請托人，這種行為究竟應(yīng)如何認(rèn)定，給實(shí)踐帶來很多困惑和爭議，上述案例就屬于此類。實(shí)際上，在制定《意見》時(shí)，“兩高”的起草者并非沒考慮到這種情形，而是認(rèn)為這種情形的認(rèn)定比較復(fù)雜，有意在司法解釋中不予明確，而是交由實(shí)踐部門具體把握?！兑庖姟菲鸩菡咧粍椴▽Υ私忉尩溃?ldquo;有意見認(rèn)為，收受他人財(cái)物，雖未及時(shí)退還或者上交，但案發(fā)前自動(dòng)退還或如實(shí)說明情況上交的，可不以受賄罪處理，其中為他人謀取利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。該意見在認(rèn)可此種情形性質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的同時(shí)主張?zhí)幚砩弦话悴蛔鳛榉缸锾幚?，主要考慮是：貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，并充分發(fā)揮司法的感化、教育功能，節(jié)約司法成本，提高辦案效率。而且，為他人謀利行為造成重大損失，構(gòu)成瀆職等其他犯罪的，還應(yīng)當(dāng)依法追究相應(yīng)刑事責(zé)任，在客觀效果上并不會(huì)輕縱犯罪。經(jīng)研究，此種情形不作為受賄犯罪處理，有其一定的實(shí)踐合理性，但于法無據(jù)，而且，社會(huì)效果如何，會(huì)不會(huì)出現(xiàn)先收錢再觀望的情況，也是一個(gè)疑問，故《意見》未作規(guī)定，實(shí)踐部門可以結(jié)合收受時(shí)間長短、數(shù)額大小等具體個(gè)案情況，依法作從輕或無罪處理。”

　　三、如何把握“空白地帶”的行為認(rèn)定

　　毋庸置疑，單純從理論上講，除確實(shí)缺乏主觀故意的情形外，只要行為人明知請托人有謀利事項(xiàng)，且實(shí)施了收受財(cái)物的行為，就已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪既遂，退贓情節(jié)僅作為量刑情節(jié)予以考慮。但任何理論都需要適應(yīng)實(shí)踐的需要，也正因如此，最高法在出臺(tái)上述司法解釋時(shí)，才有意留出“空白地帶”，給實(shí)踐留有一定裁量空間。

　　那么實(shí)踐中，如何把握“空白地帶”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，才能收到較好的效果呢？筆者認(rèn)為，要想真正發(fā)揮法律條文“社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)器”的作用，不能機(jī)械地搞一刀切，簡單地將“不及時(shí)”退還的行為都認(rèn)定為犯罪既遂，而應(yīng)在“懲前毖后、治病救人”方針指導(dǎo)下，具體把握“收受財(cái)物后退還、上交行為”罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，抓住行為人退還財(cái)物時(shí)心理狀態(tài)這個(gè)關(guān)鍵，綜合考慮其他因素，統(tǒng)籌運(yùn)用紀(jì)法手段，確保案件既定性準(zhǔn)確，又能收到良好的效果。在具體實(shí)踐中，可以重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)因素：

　　行為人退還、上交時(shí)的心理狀態(tài)。一般而言，行為人退還或上交財(cái)物的原因是多方面的，但最終能夠判斷出退還或上交行為究竟是個(gè)人的主動(dòng)選擇，還是有某種原因迫使其不得已而為之，是主動(dòng)多一些還是被動(dòng)多一些，這是應(yīng)考慮的首要因素。比如，行為人在收受財(cái)物后的一段時(shí)間內(nèi)，由于接受警示教育，深受警醒，或是由于家庭發(fā)生變故、突發(fā)疾病等原因，認(rèn)為平平安安才最重要，于是主動(dòng)選擇退還或上交財(cái)物，雖然引發(fā)該行為的動(dòng)機(jī)必然有恐懼、擔(dān)心被查處等因素，但總體而言，行為人退還財(cái)物是主動(dòng)的、真心的，屬于迷途知返、自行悔錯(cuò)，從效果上綜合考慮，可不認(rèn)定為受賄犯罪，由紀(jì)委監(jiān)委以第三種形態(tài)處置更為妥當(dāng)。相反，如果行為人收受了多名請托人財(cái)物，但僅將一人財(cái)物退還，此時(shí)退還的動(dòng)因中，不信任請托人或擔(dān)心被查處或感覺無法“辦成事”的比重就更大，其退還行為具有一定的被動(dòng)性和僥幸性，應(yīng)考慮認(rèn)定為受賄既遂后的退贓。

　　退還時(shí)間、財(cái)物數(shù)額、謀利事項(xiàng)是否完成、行為人悔罪態(tài)度、其他受賄犯罪事實(shí)情況等幾個(gè)方面，應(yīng)作為輔助考慮因素。一般而言退還時(shí)間越早，反映悔罪程度越大，退還時(shí)間越接近案發(fā)時(shí)間，悔罪程度越小；如果收受的財(cái)物數(shù)額屬于司法解釋規(guī)定中的“特別巨大”，退還或上交的時(shí)間又較長，則在從寬處理時(shí)需要謹(jǐn)慎對待；行為人是否為請托人完成了謀利事項(xiàng)，所謀利益是不是非法利益，以及行為人悔罪態(tài)度、其他受賄犯罪事實(shí)等，也應(yīng)納入考慮因素。

　　總體而言，實(shí)踐中對于收受財(cái)物后退還不夠及時(shí)行為的認(rèn)定，需要執(zhí)法者、司法者秉承實(shí)事求是、心底無私的精神，堅(jiān)持大局思維、法治思維相統(tǒng)一，依規(guī)依紀(jì)依法裁量，如此方能遵循罪刑法定的精神實(shí)質(zhì)，方能真正發(fā)揮好法律“社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)器”的作用。

　?。ò?nbsp;作者單位：中央紀(jì)委國家監(jiān)委第十三審查調(diào)查室）