非國家工作人員與國家工作人員成立共同受賄犯罪的問題，在實(shí)踐認(rèn)定中常遇爭議。根據(jù)相關(guān)司法解釋，非國家工作人員與國家工作人員成立共同受賄犯罪，雙方需具備“通謀”。“通謀”作為成立共同受賄犯罪的必備要件，能夠起到體現(xiàn)行為人雙方是否具有共同受賄故意的作用。對“通謀”進(jìn)行合理界定，有利于準(zhǔn)確把握共同受賄犯罪的主觀要件，進(jìn)而指導(dǎo)辦案實(shí)踐。

　　一、對“通謀”的理解

　　所謂“通謀”，是指行為人之間為實(shí)施犯罪而進(jìn)行的溝通、謀劃。有人習(xí)慣將“通謀”理解為共同犯罪的主觀要件，即共同犯罪的故意。但在筆者看來，“通謀”實(shí)質(zhì)上是行為人共同實(shí)施犯罪的一種意思聯(lián)絡(luò)，但這種意思聯(lián)絡(luò)并不必然等同于共同犯罪的故意。“通謀”雖然不能等同于共同犯罪的故意，但卻能夠反映犯罪故意的內(nèi)容，并且在典型的故意犯罪中，“通謀”的內(nèi)容與共同犯罪故意的內(nèi)容具有一致性。如在共同受賄犯罪中，共同受賄故意的內(nèi)容是，行為人雙方要認(rèn)識到國家工作人員利用職權(quán)為請托人謀利并收受了財(cái)物這一事實(shí)。“通謀”則要求行為人雙方必須在受賄罪實(shí)行行為“為他人謀利”和“收受財(cái)物”兩方面均具有意思聯(lián)絡(luò)。二者明顯具有一致性。因此，在共同受賄犯罪中，“通謀”能夠起到征表共同受賄故意的作用，與共同受賄的故意實(shí)際上是一種表里關(guān)系。

　　二、司法解釋關(guān)于“通謀”的規(guī)定

　　針對共同受賄犯罪問題，2003年的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）和2007年的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）分別作出了規(guī)定。其中，《意見》明確規(guī)定了特定關(guān)系人、非特定關(guān)系人與國家工作人員成立共同受賄犯罪需要具備“通謀”。《紀(jì)要》在規(guī)定近親屬、非近親屬與國家工作人員成立共同受賄犯罪時(shí)，僅明確了非近親屬成立受賄罪的共犯需具備“通謀”，在近親屬成立受賄罪共犯問題上，并未使用“通謀”一詞，而是規(guī)定了近親屬構(gòu)成受賄罪共犯的兩種情形，即近親屬代為轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)，收受財(cái)物后告知國家工作人員的，以及國家工作人員明知近親屬收受請托人財(cái)物，仍按照近親屬要求為請托人謀取利益的。據(jù)此，有人認(rèn)為，近親屬成立受賄罪的共犯不需要與國家工作人員具備“通謀”，且成立共犯的條件必須滿足《紀(jì)要》所規(guī)定的兩種類型（即代為轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)型和明知近親屬收受財(cái)物型）。

　　筆者認(rèn)為，其一，在共同受賄犯罪中，“通謀”與共同受賄的故意是一種表里關(guān)系，行為人雙方只要具備共同受賄的故意，即說明二者具備“通謀”。《紀(jì)要》關(guān)于近親屬成立受賄罪共犯的規(guī)定，實(shí)際上仍是以雙方具備“通謀”為要件的。其二，認(rèn)為近親屬成立受賄罪的共犯需要符合《紀(jì)要》中所規(guī)定的兩種類型，實(shí)際上是對共同受賄犯罪的相關(guān)規(guī)定缺乏全面理解。《刑事審判參考》第1143號案例（羅菲受賄案）解析指出，《紀(jì)要》關(guān)于近親屬成立受賄罪共犯的兩種類型性規(guī)定，主要針對的是當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中較為突出的情形，為了統(tǒng)一認(rèn)識，才予以例示性寫入《紀(jì)要》，屬于注意規(guī)定而非創(chuàng)設(shè)新的共犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對共同受賄犯罪的認(rèn)定上，仍應(yīng)以雙方具備共同受賄的故意和行為為準(zhǔn)。

　　三、對“通謀”的實(shí)踐認(rèn)定

　　“通謀”作為行為人共同實(shí)施犯罪的一種意思聯(lián)絡(luò)，按照發(fā)生的時(shí)間段，可分為“事先通謀”和“事中通謀”兩種類型。在共同受賄犯罪中，由于“事先通謀”一般表現(xiàn)為行為人實(shí)施受賄犯罪前的溝通交流、分工協(xié)作等，在認(rèn)定中較為簡單。而對“事中通謀”的認(rèn)定則相對復(fù)雜。受賄罪作為復(fù)行為犯，其實(shí)行行為包含“為他人謀利”和“收受財(cái)物”兩個方面，因此，對“通謀”的認(rèn)定不僅要求行為人雙方要認(rèn)識到所收受的財(cái)物是賄賂物，還要認(rèn)識到國家工作人員為他人謀利的事實(shí)。實(shí)踐中，對“事中通謀”的認(rèn)定所要解決的一個重要問題是：非國家工作人員代收財(cái)物后，是否與國家工作人員具有“通謀”，進(jìn)而成立共同受賄犯罪。對此，《刑事審判參考》第1143號案例解析指出，雖然行為人與國家工作人員事先未就為請托人謀利并收受財(cái)物形成共同的犯意聯(lián)絡(luò)，但其對國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀利的事實(shí)明知的情況下仍代國家工作人員收受財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定與國家工作人員具有通謀。不難看出，該解釋是基于共同犯罪的一般性原理對“事中通謀”所作的界定，具有合理性。但在實(shí)踐中，行為人收受請托人財(cái)物，很少明確知曉國家工作人員在哪些具體的事項(xiàng)上為請托人謀取了利益。在具體認(rèn)定中，應(yīng)將“為他人謀利的事實(shí)”解釋為一種概括性事實(shí)，而非具體、特定性事實(shí)，行為人只需對國家工作人員為他人謀利的事實(shí)具有概括性明知即可。

　　需要說明的是，“兩高”2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十六條規(guī)定：特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員具有受賄故意。對于共同受賄犯罪的這一特別規(guī)定，是否仍以行為人雙方具備“通謀”呢？筆者認(rèn)為，國家工作人員與特定關(guān)系人具有共同利益關(guān)系，國家工作人員在知曉后，不要求退還或上交的，表明對另一方收受財(cái)物的行為持認(rèn)可態(tài)度，仍屬于雙方具備“通謀”，國家工作人員應(yīng)與特定關(guān)系人共同承擔(dān)責(zé)任。

　　（李丁濤 作者單位：重慶市紀(jì)委監(jiān)委第十二審查調(diào)查室）